IL GIUDICE DI PACE Nella causa promossa da: Lualdi Nicola e Lualdi Giuseppe residenti in Genova e quivi elettivamente domiciliati in Galleria Mazzini, 7/7, presso e nello studio dell'avv. Marcella Lusardi che altresi' li rappresenta e difende in forza di mandato a margine dell'atto di citazione attori, contro il comune di Genova in persona del sindaco pro-tempore elettivamente domiciliato in via Cesarea, 5/7, presso e nello studio dell'avv. Giuseppe Tricoli che lo rappresenta e difende in forza di mandato in calce all'atto di citazione notificato convenuto; Conclusioni alla udienza del 29 ottobre 1997: per gli attori: "Piaccia al giudice di pace Ill.mo contrariis reiectis, in accoglimento della domanda proposta, dichiarare la responsabilita' esclusiva del convenuto comune di Genova nel sinistro de quo e conseguentemente condannarlo al risarcimento dei danni tutti, patrimoniali e non patrimoniali subiti dagli esponenti nella misura che risultera' in corso di causa con rivalutazione monetaria ed interessi dal di' del sofferto danno il tutto nella competenza per valore del giudice di pace, precisandosi che i danni verranno valutati equitativamente dal giudice di pace"; per il convenuto: "Rigettarsi la domanda attorea non essendo stati provati i requisiti dell'imprevedibilita' e non visibilita' che caratterizzano la sussistenza di una insidia. Vinte le spese". Causa in decisione il 29 ottobre 1997; Rilevato in fatto: Con atto di citazione notificato il 5 giugno 1997, Lualdi Nicola e Lualdi Giuseppe citavano in giudizio il comune di Genova esponendo: a) che il giorno 13 gennaio 1997 alle ore 7,30, Lualdi Giuseppe mentre percorreva via Gramsci a Genova sullo scooter Malaguti Phantom telaio GO 26798 - di proprieta' di Lualdi Nicola - a causa della presenza sulla pavimentazione stradale di terriccio-pietrisco, non visibile in quanto era buio data l'ora e la stagione, perdeva il controllo del mezzo cadendo a terra; b) che Lualdi Giuseppe aveva riportato lesioni personali con una invalidita' temporanea di giorni 43 come da prodotti certificati medici, mentre il mezzo aveva riportato danni come da preventivo del servizio ricambi Malaguti agente Chiara Motoricambi s.a.s. di Maria Chiara Conte C. di L. 929.700; tanto premesso chiedevano gli esponenti la condanna del comune di Genova al risarcimento dei danni; Si costituiva in giudizio alla udienza del 22 luglio 1997 l'amministrazione comunale: sosteneva di nulla sapere in ordine a quanto lamentato nell'atto introduttivo del giudizio del quale comunque respingeva la responsabilita' e chiedeva il rigetto della domanda attorea con vittoria di spese; La causa veniva affidata all'attuale giudicante: alla udienza del 27 settembre 1997 era presente il signor Lualdi Giuseppe che veniva interrogato e confermava quanto esposto in atto di citazione affermando che era intervenuto il finanziere Meloni il quale lo aveva aiutato ad alzarsi, di essersi recato al pronto soccorso, di nulla sapere "... perche' il manto stradale fosse nelle condizioni delle fotografie che rammostrava, di non aver visto cartelli segnalanti la presenza di un eventuale cantiere e che la strada era rimasta tale quale anche dopo una settimana, risultando altri essere caduti"; Non essendo presenti le altri parti il giudice non dava corso agli incombenti di cui al 320 c.p.c., comma 1 ed invitava a precisare definitivamente i fatti che venivano dalla parti confermati come nei rispettivi atti defensionali; Il giudice invitava a richiedere i mezzi di prova da assumere parte attorea chiedeva essere autorizzata ad acquisire il rapporto del Corpo di polizia municipale al quale il Lualdi Giuseppe si era rivolto dopo il fatto, ammettersi a prova le circostanze capitolate in atto di citazione ed il teste ivi indicato Meloni, essere autorizzata alla produzione di fotografie relative ai danni subiti dallo scooter ed al luogo dell'incidente, nonche' ammettesi C.T.U. tecnica e C.T.U. medico legale sulle lesioni allegate dal Giuseppe Lualdi; Il Giudice, riservata al prosieguo la opportunita' di ammettere C.T.U. accoglieva le richieste attoree; Alla udienza del 29 ottobre veniva escusso il teste Meloni - Guardia di finanza in servizio presso il Varco Darsena il quale da una parte confermava la dichiarazione rilasciata il 17 gennaio 1997 all'agente municipale della sez. Maddalena/Pre in punto "il ragazzo cadeva dal motorino a causa del terriccio sul fondo stradale" e dall'altra di "essere stata attirata la sua attenzione dalla caduta aggiungendo che "... in prossimita' del Varco ci sono terriccio e fango stante anche la presenza di cantieri in loco"; Dichiarata chiusa l'istruttoria, rimettendosi concordemente le parti ad equita' sulla misura dei danni, al fine di non aggravare la causa con i costi di C.T.U., precisate le conclusioni come in epigrafe e discussa oralmente la causa, questa veniva introitata a sentenza; Considerato in diritto: Va preliminarmente rilevato che dalla prova per teste e dal rapporto prot. 178 del Corpo di polizia municipale intervenuto alle ore 13 del giorno 13 gennaio 1997, su segnalazione del conducente Lualdi - l'agente municipale Franze' Nicola non riteneva effettuare alcuna misurazione - e' emerso univocamente sia che via Gramsci, sita nel centro abitato di Genova e' strada comunale e che ancora alle ore 13 dello stesso giorno sul luogo della caduta del conducente - all'altezza di una curva senza visuale libera, in pendenza per la direzione monte il fondo stradale era sdrucciolevole per presenza di fango, la pavimentazione stradale asfaltata e la strada con "presenza di terriccio sulla carreggiata" e che tale situazione non era minimamente segnalata: E' risultato provato quindi quanto dichiarato dal Lualdi Giuseppe il 17 gennaio 1997 all'agente municipale di "... impostando la curva ho perso l'equilibrio e quindi il controllo del ciclomotore a causa della ghiaia terriccio presente sulla pavimentazione stradale"; Il teste Meloni ha dichiarato che "l'immediatezza dell'entrata del varco posto in prossimita' della curva fa si' che la velocita' dei mezzi non possa essere sostenuta"; L'amministrazione comunale in sede di conclusioni ha eccepito che la presenza del terriccio potesse costituire "insidia" tale da indurre in errore un guidatore accorto te secondo la normale diligenza ben altre essendo - sostanzialmente - le caratteristiche di un ostacolo (imprevedibile e non visibile) per poterlo considerare trabocchetto per l'utente della strada. In ordine alle circostanze cosi' provate nessuna prova contraria ha fornito; Cio' posto il giudice di pace ritiene di sollevare d'ufficio il problema della legittimita' costituzionale: 1) dell'art. 2051, c.c, ove interpretato come da consolidata giurisprudenza di legittimita' nel senso che la presunzione di responsabilita' di cui all'art. 2051, c.c., non e' applicabile nei confronti della pubblica amministrazione per quelle particolari categorie di beni facenti parte del demanio pubblico sui quali e' suscettibile un suo ordinario, generale e diretto da parte dei cittadini; 2) dell'art. 2043, c.c., ove interpretato nel senso sempre come da consolidata giurisprudenza, che comunque, pur esclusa l'applicabilita' dell'art. 2051, c.c., non sussisterebbe responsabilita' della pubblica amministrazione ove non ricorrano i caratteri dell'insidia, sia per il carattere obiettivo della non violabilita' del pericolo sia per quello subiettivo della non prevedibilita' del medesimo (vedi ad esempio Cass. 23 marzo 1992, n. 3594); 3) dell'art. 1227, c.c., comma primo nel senso che, esclusa la ricorrenza dell'insidia, viene escluso l'accertamento dell'eventuale concorso di colpa della pubblica amministrazione ed accertata l'insidia, viene escluso l'accertamento a carico del danneggiato dell'eventuale concorso di colpa. Come osservato da F. Caringella nella nota a commento della richiamata sentenza "il concetto di insidia, inteso come situazione diversa dall'apparente, idoneo a costituire un pericolo occulto, sia per il carattere obiettivo della non visibilita', sia per quello subiettivo dell'imprevedibilita' e/o inevitabilita' con l'uso della normale diligenza, e' stato elaborato dalla giurisprudenza a partire dagli anni 20 (l'autore cita tra le altre Cass. sez. un. 23 marzo 1925 in tema di responsabilita' della pubblica amministrazione per i danni subiti dagli utenti della strada in conseguenza della difettosa manutenzione della stessa); E' noto che la giurisprudenza ha inizialmente escluso l'applicabilita' della responsabilita' per danno da cose in custodia, per il rilievo dell'impossibilita' da parte della pubblica amministrazione di esercitare un adeguato controllo custodiale su determinate categorie di beni demaniali, ivi comprese le strade ed autostrade, di notevole estensione territoriale e soggette ad uso generale ordinario e diretto da parte di cittadini, anche se ha affermato la responsabilita' della pubblica amministrazione sotto il profilo della violazione del precetto del neminem laedere ed in particolare della colposa creazione, per difetto di manutenzione, di una situazione insidiosa potenzialmente atta a determinare eventi dannosi (da ultimo Cass. 28 gennaio 1991, n. 803)"; Lo stesso autore, sempre nella nota di commento alla sentenza indicata, osserva altresi' che: "Con riferimento a detta costruzione giurisprudenziale, la dottrina, paventato la dubbia armonizzabilita' con il principio costituzionale di uguaglianza, di una soluzione comportante una vistosa disparita' di trattamento tra pubblica amministrazione, ad imis esonerata dalla gravosa forma di responsabilita' di cui all'art. 2051, c.c., e di privati proprietario di strada, chiamati a rispondere a titolo di custodia e soggetti quindi all'inversione dell'onus probandi legislativamente statuita"; Ritiene questo giudice che sia il principio di uguaglianza di tutti i soggetti dinanzi alla legge, sia lo specifico precetto costituzionale del buon andamento dell'amministrazione il quale non esclude ed anzi presuppone un dovere di vigilanza e di uso della normale diligenza anche da parte della pubblica amministrazione ad attivarsi tempestivamente per eliminare ab origine ossia in fase di realizzazione o per porre immediato rimedio di pericolo verificatesi sui beni pubblici; Diversamente l'interpretazione giurisprudenziale indicata, che considera decisivo ai fini della esclusione della responsabilita' in capo alla pubblica amministrazione non la valutazione del comportamento in concreto tenuto dall'ente pubblico, ma la visibilita' e prevedibilita' del pericolo da parte dell'utente, potrebbe fornire un involontario supporto alla inerzia, anche protratta e colpevole della pubblica amministrazione; La giurisprudenza indicata infatti non richiede alla pubblica amministrazione neppure la dimostrazione che il pericolo sia stato originato da circostanze o con modalita' tali che non ne abbiano consentito una tempestiva eliminazione o segnalazione; Devesi inoltre rimarcare il fatto che il concetto di insidia, inizialmente sorto per il presupposto delle impossibilita' della pubblica amministrazione di controllare, tenuto conto dei messi tecnici all'epoca disponibili, beni di notevole estensione territoriale, e' stato dalla giurisprudenza applicato per escludere l'applicazione dell'art. 2051, c.c., per valutare invece l'applicazione dell'art. 2043, c.c., anche in situazioni in cui l'oggetto causante era situato all'interno di un bene di limitata estensione, quale un palazzo di giustizia (vedi la sentenza sopra citata) per cui non sarebbero dovute sussistere quelle concrete difficolta' ad eseguire la normale vigilanza che avevano indotto la giurisprudenza ad elaborare l'orientamento piu' volte richiamato; Ne consegue che la posizione del danneggiato sembra aver fatto un passo indietro rispetto a quell'orientamento che, in relazione a beni di limitata estensione territoriale, aveva ritenuto applicabile l'art. 2051, c.c., anche alla pubblica amministrazione (Cass. 21 gennaio 1987, n. 526); Sembra pertanto auspicabile che la regolamentazione della responsabilita' della pubblica amministrazione, che presenta indubbiamente profili di speciale peculiarita', avvenga a mezzo di apposite norme di legge; E' da considerare poi che gli attuali mezzi tecnici e di personale della pubblica amministrazione consentono o dovrebbero consentire in molti casi una pronta rilevazione della situazione di pericolo; Ne' puo' essere taciuto che, intendendo l'insidia non come esempio dell'attivita' colposa della pubblica amministrazione, ma quale condizione di amminissibilita' dell'azione, si perverrebbe anche di dover ritenere o meno una stessa situazione di pericolo come fonte di responsabilita' della pubblica amministrazione, in presenza di due soggetti danneggiati dalla stessa situazione, a secondo della presenza di circostanze contingenti ed aleatorie, non inerenti alle qualita' del danneggiato, del tutto avulse e distinte dal comportamento tenuto dalla pubblica amministrazione; Si riflette sul caso in esame che la presenza estesa di terriccio sulla strada nel centro abitato di Genova ed in situazione di traffico intenso com'e' via Gramsci - una delle piu' importanti e necessarie direttrici del traffico e nelle prime ore del mattino, sopra tutto all'altezza del c.d. Varco di Calata Vignoso - come abilmente raffigurata nella planimetria redatta dall'agente municipale che pure nella fattispecie non ha ritenuto effettuare misurazioni, puo' essere visibile e quindi evitabile dall'automobilista di normali condizioni psicofisiche che precede per primo in colonna, ma puo' non essere avvistabile e quindi non evitabile dall'automobilista, sempre in normali condizioni psicofisiche che, proceda nelle ultime posizioni della colonna; Eventualita' questa che contribuisce a far dubitare della conformita' al dettato costituzionale dell'interpretazione corrente di insidia; Si deve poi rilevare le difficolta' sul piano probatorio cui puo' essere esposto il danneggiato nel dover dimostrare che il danno subito e' stato cagionato da una situazione di pericolo non visibile e quindi non evitabile e che quindi ad esempio l'intenso traffico e la posizione occupato in una lunga fila d'auto, non abbiano consentito al danneggiato di avvistare tempestivamente l'ostacolo; Ed ancora e' notorio che l'uso dei beni pubblici puo' avvenire anche da parte di utenti ai quali, per le loro condizioni personali (per esempio handicappati) non possono di norma essere applicati criteri della prevedibilita' ed evitabilita' dell'ostacolo, per cui norme di ordinaria diligenza dovrebbero imporre alla pubblica amministrazione di porre riparo, gia' prima del verificarsi di eventi dannosi, a situazioni di pericolo note e conclamate; Sempre il Caringella pone in rilievo l'osservazione fatta dall'amministrativista M. Comporti secondo il quale "la progressiva metamorfosi subita dalla stessa nozione di insidia, la quale nel corso dell'elaborazione pretoria, da concetto sinteticamente rappresentativo della colposa condotta manutentiva tenuta dalla pubblica amministrazione, si e' trasformata in una condizione oggettiva di ammissibilita' sostanziale dell'azione di responsabilita' nei confronti della pubblica amministrazione; Va ancora osservato che questa metamorfosi del concetto di insidia prescinde da ogni valutazione sul comportamento colpevole della pubblica amministrazione e porta quindi ad escludere ogni efficacia dell'omissione, anche colpevole e protrata dalla pubblica amministrazione, mentre dovrebbe costituire solo un criterio per graduare l'eventuale concorrente responsabilita' del danneggiato e quindi solo limitare la entita' del danno risarcibile; Attualmente invece viene esclusa, ove accertata la presenza della insidia, un concorso di colpa del danneggiato e quindi l'applicabilita' dell'art. 1227, c.c.; Di conto esclusa l'insidia vie escluso qualsiasi concorso di colpa della pubblica amministrazione. Detto orientamento giurisprudenziale denota una cronica riluttanza verso l'abolizione dei privilegi tradizionalmente riconosciuti alla pubblica amministrazione (sempre F. Caringella); Sempre sul tema va ricordato che M. Comporti (Foro italiano 1985, pag. 1507) ha osservato "L'anomalia di questo consolidato orientamento giurisprudenziale evidente sotto vari profili, perche' il giudizio di responsabilita' e' deviato da quello che dovrebbe essere il suo oggetto naturale, ossia l'accertamento della colpa dell'amministrazione nelle infinite possibilita' di violazione delle regole di diligenza, di esperienza e di perizia tecnica; sicche' limitandosi tale giudizio alla prova della esistenza di una insidia o trabocchetto, anche la sfera di colpa dell'amministrazione viene a subire ingiustificate limitazioni; la creazione di una insidia o di un trabocchetto constituiscono manifestazioni di colpa grave della pubblica amministrazione, dal momento che si tratta di situazioni di pericolo eccezionali e rare, stante la ricorrenza stabilita dalla giurisprudenza dei caratteri della invisibilita' e della imprevedibilita'; ma l'art. 2043, c.c., pur richiedendo il criterio soggettivo di imputabilita' della colpa, da provarsi da parte dell'attore, non richiama affatto alla colpa grave, ma ad una concezione unitaria di essa, in relazione al modulo elastico e relativo o del diligens familias; sicche' non dovrebbe essere preclusa l'affermazione della responsabilita' per colpa dell'amministrazione anche al di fuori delle ipotesi di insidia o trabocchetto; Attualmente l'attore puo' ottenere il risarcimento dei danni subiti a causa del difetto di manutenzione stradale solo se dimostra, come si e' visto l'esistenza di un pericolo occulto, invisibile ed imprevedibile; una volta data tale prova che, come risulta dalla casistica giurisprudenziale, e' in pratica molto difficile, viene anche escluso nella maniera piu' assoluta un concorso di colpa dell'utente ed accertata ugualmente in modo certo l'esclusiva responsabilita' della pubblica amministrazione, ma in tal modo, nei giudizi in esame, viene cancellata la possibilita' di applicazione della norma di cui all'art. 1227, c.c., primo comma sul concorso del fatto colposo della vittima, impedendo una soluzione che frequentemente potrebbe apparire giusta e perfettamente adeguata a molti casi pratici, nei quali possa rinvenirsi sia una colpa dell'amministrazione che un concorso di colpa della vittima"; Per tutte queste considerazioni fatte proprie - peraltro da Edgardo Colombini (Aree pubbliche e responsabilita' della Pubblica amministrazione - Rivista arch. circol. stradale edizione 1997) e dal pretore di Lecce (ordinanza di rinvio 7 aprile 1994) anche da questo giudice, si ritiene che gli artt. 2043, c.c., e 2051, c.c., e 1227, c.c., primo comma ove interpretati nel senso sopra indicato possano essere in contrasto con l'art. 3 della Costituzione che sancisce l'uguaglianza dei cittadini di fronte alla legge, con l'art. 97 dello stesso testo, secondo cui gli uffici pubblici devono essere organizzati in modo da assicurare il buon andamento dell'amministrazione e con l'art. 24 che sancisce l'inviolabilita' del diritto di difesa, dato che attualmente, il cittadino dovendo adire l'autorita' giudiziaria si trova normalmente sia per le difficolta' sul piano della prova cui puo' essere esposto, sia per il consolidato orientamento giurisprudenziale in tema di insidia, ad essere soccombente anche in presenza di conclamate inerzie della pubblica amministrazione; La conseguenza - come ha osservato il pretore di Lecce dott. Almiento - sarebbe quindi di comportare violazione o la menomazione del diritto di difesa del danneggiato sia sotto il profilo della denegata giustizia sia sotto il profilo della possibile rinuzia del danneggiato, di fronte a rischi reali di soccombenza ad adire l'autorita' giudiziaria; Tutta la problematica esaminata e' rilevante certamente nel caso in questione, in cui in astratto il terriccio sul manto stradale costituisce circostanza prevedibile, nel senso di fatto percettibile in anticipo dal conducente, nonche' ove l'utente se ne fosse tempestivamente avveduto evitabile;